A inexistência de fraude na contratação de terceiros para a execução de serviços-meio nas empresas
Antonio Vanderler de Lima
A precípua atividade empresarial de uma empresa de telecomunicações é a prestação desse serviço especificamente, qual seja a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, sendo que a de uma empresa de energia elétrica é a distribuição de energia elétrica. E é só.
Melhor dizendo, a atividade-fim de uma empresa de telecomunicações ou de energia elétrica é a prestação de serviços de telecomunicação e de distribuição de energia. Por mais redundante que a assertiva possa parecer, representa ela o ponto nodal da questão em testilha.
Todas as outras atividades, que não aquelas claramente previstas em lei, podem e devem ser consideradas como atividades-meio de uma empresa de telecomunicações ou de energia elétrica.
O deslinde da controvérsia ora entabulada perpassa, em primeira plana, pela investigação acerca da regularidade da contratação de terceiro para a execução das atividades-meio referente aos serviços de telecomunicações ou de energia elétrica.
Tem-se que a terceirização consiste na transferência para outra empresa de algumas atividades que guardam relação, ainda que remota, inerentes ao serviço prestado pela empresa de telefonia ou de energia elétrica, de forma a melhor atender aos usuários do serviço, a partir da concentração na atividade-mor da empresa.
O ordenamento pátrio não veda, na verdade, ao contrário, autoriza as sobreditas terceirizações.
Veja-se, a respeito, o que prescreve a Lei nº. 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
(...)
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
E, também, a respeito, o que preceitua a Lei nº. 8.987/95 – Lei de Concessão de Serviço Público, que rege as empresas de energia elétrica:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
Portanto, emerge cristalino que não há óbices no ordenamento nacional à terceirização de atividades de apoio ao serviço de telecomunicação ou de distribuição de energia elétrica, propriamente dito, de forma que, a priori, todas as atividades acessórias, inerentes ou complementares ao serviço podem ser atribuídas a empresas distintas, o que vem expressamente previsto pelo legislador ordinário.
Observe-se que não há conflito entre a disposição legal acima citada e a Consolidação das Leis do Trabalho, no que diz respeito à caracterização de grupo econômico e, em conseqüência, de responsabilidade solidária, ou mesmo no que tange ao seu art. 9º, que dispõe acerca de fraude para afastamento de condutas que visem a desvirtuar os preceitos protetivos do trabalhador.
Isso porque a fraude propalada no dispositivo consolidado não pode ser presumida no caso de terceirização dos serviços de telecomunicações ou de distribuição de energia elétrica em razão da expressa autorização legal nesse sentido (Lei nº. 9.472/97, art. 94, inciso II e Lei nº. 8.987/95, art. 25, parágrafo 1º). Aliás, a regra geral é que a má-fé, o vício e a fraude, não se presumem.
Por outro lado, a construção jurisprudencial moldurada na Súmula nº. 331 do Colendo tribunal Superior do Trabalho, quanto diversas vozes vindas do Judiciário Especializado e propalada pelo Douto Ministério Público do Trabalho não tem a menor aplicação ao caso.
Ao tratar da ilegalidade na contratação por empresa interposta a referida súmula cuidou em ressalvar o trabalho temporário (Lei nº. 6.019/74) e os serviços de vigilância (Lei nº. 7.102/83) e nem poderia ser de forma diversa, senão o Colendo Tribunal Superior do Trabalho estaria cristalizando jurisprudência em confronto com a lei.
Cabe ser ressaltado, ademais, que quando editada a Súmula nº. 331 do TST sequer existiam as Leis nº. 9.472/97, art. 94, inciso II e nº. 8.987/95, art. 25, parágrafo 1º, bem como quando de sua revisão em 18.09.2000, sequer cuidou de ressalvar qualquer ilegalidade na terceirização nelas prevista.
Ora, o sistema legislativo, segundo as regras mais comezinhas da hermenêutica, não pode conter antinomias, as quais devem ser, em realidade, sempre consideradas aparentes, em virtude da harmonia que tem de imperar no sentido de garantir a legalidade e a segurança jurídica.
No caso em discussão, a Lei Geral de Telecomunicações (9.472/97) e a Lei Geral que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal (8.987/95) são posteriores à Consolidação das Leis do Trabalho e, não bastasse isso, regulam matéria específica, unicamente relacionada aos serviços de telecomunicações e distribuição de energia elétrica e demais atividades a elas inerentes, ao passo que a CLT é norma geral.
Nesse quadrante, temos que a regra especial afasta, no caso específico por ela regulado, a aplicação da norma genérica, por razões óbvias. Por óbvio, também, que não se sustenta à revogação ou desprestígio às normas da Consolidação das Leis do Trabalho, que continuam em pleno vigor, porém, no que diz respeito aos serviços de telecomunicações e distribuição de energia elétrica e, mormente, quanto ao tratamento emprestado as atividades-meio, deve ser aplicada a norma especial, que explicitamente reconhece como válida a terceirização das atividades inerentes aos serviços de telefonia e distribuição de energia elétrica.
Assim, fixada essa premissa, se a legislação, de forma expressa, autoriza a terceirização, não há como presumir a existência de fraude na atribuição das atividades relacionadas ao serviço-meio a empresas contratadas, sobretudo a partir de 1995 e 1997, respectivamente, quantos serviços de telecomunicações e de distribuição de energia elétrica, quando ingressaram no ordenamento pátrio as já mencionadas leis, onde consta o expresso permissivo relativo à terceirização, não deixado dúvidas às empresas do ramo de que poderiam lançar mão da terceirização para melhor exercício de suas atividades.
Em suma: o fenômeno da terceirização e sua legalidade são desenhados explicitamente no ordenamento pátrio, pelo que não há como presumir fraude a partir de uma conduta empresarial em plena consonância com a legislação de específica regência da matéria.
Em vista dessas considerações, a terceirização é plenamente albergada pelo ordenamento pátrio no que se refere aos serviços de telecomunicações e de distribuição de energia elétrica, não havendo qualquer labéu na sua ocorrência quanto às atividades-meio das empresas de tais ramos de prestação de serviços públicos.
A partir dessa constatação, o debate ganha novo colorido, pelo que se configura como ponto nevrálgico da presente cizânia perquirir quais seriam as atividades-meio das empresas de serviços de telecomunicações e de distribuição de energia elétrica, que poderiam, em vista da permissão legislativa, ser terceirizadas, ou seja, poderiam ser atribuídas a empresas diversas pela empresas concessionárias de serviço público.
O caminho para o delineamento do que venham a ser as atividades-meio de uma empresa de telecomunicações ou de distribuição de energia elétrica não pode ser outro, senão o critério da exclusão, isto é, esquadrinha-se qual a atividade-fim, ou atividade principal, de uma empresa desse ramo e, a partir disso, conceituam-se as atividades-meio como sendo as que não se enquadrarem no conceito de atividade-fim, técnica que exsurge um tanto quanto óbvia.
Em realidade, são atividades-meio todas aquelas ações que se dirigem a propiciar a prestação do serviço principal, qual seja, transmissão, emissão ou recepção de dados para as empresa de telecomunicações e a distribuição de energia para as empresas de energia elétrica, mas que não venham representar propriamente o exercício dessas atividades. Explica-se.
Faz parte do núcleo da atividade-fim de telecomunicações, v.g., a transmissão de dados ou sons por intermédio de fios, ou, mais modernamente, por fibra ótica. Já no caso das empresas distribuidoras de energia elétrica, em síntese, a atividade fim é a distribuição de energia. Porém, para que seja possível o regular exercício dessas atividades (atividade-fim), é necessária, por exemplo, a instalação da rede de fios nos locais de emissão e recepção, o que, contudo, não está abarcado pelo conceito de transmissão de dados ou de distribuição de energia. Presta-se, apenas, um serviço auxiliar ou acessório à transmissão de dados ou distribuição de energia, isto é, existe apenas para proporcionar a prestação do serviço de telefonia ou distribuição de energia, conquanto não se encaixe no conceito de transmissão de dados e distribuição de energia em si.
Assim, a atividade-meio pode ser definida como sendo aquela que não se dirige propriamente ao objeto da atividade empresarial (transmissão de dados ou distribuição de energia, p.ex.), mas que se posta como um caminho, um meio para alcançar e propiciar o exercício da atividade a que se vincula.
Dessa forma, conclui-se que atividades como a instalação, leitura e manutenção de linhas telefônicas ou de distribuição de energia, ou mesmo a atividade de call center, pela qual é prestada assistência ao usuário do serviço, ficam fora do conceito legal de atividade de telecomunicação ou distribuição de energia, pelo que não podem ser consideradas atividades-fim de uma empresa desses ramos. Observe-se que o conceito de telecomunicação ou distribuição de energia não decorre do esforço doutrinário ou científico, mas de previsão normativa específica insculpida em Lei.
Tanto não podem as atividades de instalação, leitura e manutenção de linhas ou de call center ser enquadradas no restrito conceito de atividade de telecomunicação ou de distribuição de energia que não demandam para seu exercício, concessão pelas respectivas agências reguladoras específicas (ANATEL e ANEEL). Ora, se tais atividades acessórias se enquadrassem no conceito de atividade de telecomunicação ou distribuição de energia, as empresas especializadas nessas atividades (auxiliares do serviço de telefonia e distribuição de energia), para atuar no mercado e prestar seus serviços, necessitariam de outorga da ANATEL e da ANEEL, respectivamente, pois a prestação de serviços de telecomunicações e distribuição de energia demandam a correspondente outorga do Poder Concedente, a União Federal, por seus órgãos competentes.
Ter como desnecessária e incabível a concessão para o exercício de tais atividades que, nada obstante, são diretamente ligadas à atividade-fim de uma empresa de telecomunicações ou distribuidora de energia, embora não façam parte dessa atividade-fim, importa dizer que tais serviços não são de telecomunicações ou de distribuição de energia, mas somente atividade-meio: auxiliares e acessórias que são à regular prestação do serviço de telecomunicação e distribuição de energia, objeto da concessão pela União Federal, nos termos da Lei.
Mormente se considerarmos que existem certas atividades que, conquanto necessárias à prestação dos serviços de telefonia e de distribuição de energia, são altamente especializadas e não se confundem com o objeto principal da atividade de uma empresa de telecomunicação ou de distribuição de energia. Essa especialização e a qualidade desses serviços, de modo a melhor atender aos usuários do serviço principal, incentiva a terceirização, pois proporciona a especialização (que melhora a qualidade do serviço, seja da atividade-fim, seja da atividade acessória), o que acarreta maior eficiência no atendimento aos anseios da população.
Tratam-se, pois, de atividades como a instalação, leitura e manutenção de linhas e o serviço de call center, por exemplo, como necessidades físicas e ligadas ao compromisso em bem atender ao usuário, mas que não podem ser incluídas no núcleo da atividade-fim da empresa de telefonia ou distribuidora de energia, que é a prestação dos serviços concedidos nos estritos termos das disposições legais aplicáveis ao caso.
O fato de ter a empresa de telefonia ou a de distribuição de energia, por um período, proporcionado tais serviços acessórios não desnatura seu caráter auxiliar e não impede que, uma vez constatada a possibilidade de terceirização a partir da verificação das disposições legais aplicáveis à espécie, sejam tais serviços atribuídos a empresas distintas, dentro da mais perfeita legalidade.
A jurisprudência abriga o entendimento ora defendido, in verbis:
187021377 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA – TERCEIRIZAÇÃO DO CALL CENTER – LEGALIDADE – A Lei nº 9742/97 autoriza a concessionária, no ramo das telecomunicações, nela inserida a telefonia, à terceirização das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço objeto do contrato de concessão, conforme o seu art. 94, II. Assim, e verificando que o contrato de concessão, objeto de análise, não considera os serviços de call center - auxílio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços, pedidos de novas linhas, denominados 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, como atividades-fim outorgadas à concessionária, mas meras "utilidades" ou "comodidades" relacionadas com a prestação do serviço, não há falar em ilegalidade na sua terceirização. (TRT 12ª R. – RO-V 00080-2002-026-12-00-0 – (11632/20039363/2002) – Florianópolis – 3ª T. – Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado – J. 19.11.2003)
O julgado transcrito cuida de Ação Civil Pública que discutia justamente a legalidade da terceirização, tendo como mote o serviço de call center, onde é imperioso deduzir tratar-se de atividade-meio, acessória, auxiliar, e que pode ser objeto de terceirização sem qualquer vício. O mesmo se dá com os serviços de manutenção, leitura e instalação de linhas, que visam apenas a propiciar a comodidade do usuário e a garantir a plena prestação do serviço de telecomunicação ou de distribuição de energia, mas não configuram a própria atividade da empresa, apenas uma atividade (atividade-meio) dirigida a permitir o exercício da atividade principal (atividade-fim).
O mesmo ocorre, a título de exemplo, com estabelecimentos comerciais que oferecem serviço de entrega em domicílio. O objeto da atividade do estabelecimento é a venda de produtos ao consumidor. O serviço de entrega em domicílio configura apenas uma comodidade ao consumidor que não precisará sair de sua residência para adquirir o produto. Contudo, tal facilidade, não integra a atividade-fim do estabelecimento comercial, que se resume à venda da mercadoria, mas mera atividade-meio, acessória, de comodidade ao consumidor e mecanismo para melhor postar-se no mercado cada dia mais competitivo.
Ademais, conforme se extrai de outro julgado, “o só fato de o empregado ter prestado serviços por todo o período nas dependências da tomadora não configura fraude, demonstrando, ao revés, que o seu ambiente de trabalho não sofreu degradação com o processo de terceirização.” (TRT 3ª R. – RO 0037/03 – 2ª T. – Relª Juíza Alice Monteiro de Barros – DJMG 12.02.2003 – p. 15).
Portanto, ainda que a atividade-meio, por empresa terceirizada, seja ou tenha sido prestada no mesmo ambiente de trabalho não autoriza a presunção da fraude, haja vista que não representa nada de anormal ou ilegal, pois não há nada mais regular do que haver a prestação dos serviços auxiliares próximos ao principal, uma vez que não há subordinação ou dependência econômica, sendo o regime da relação meramente civil e empresarial, entre a empresa de telecomunicações ou de distribuição de energia a empresa contratada para a realização dos serviços acessórios.
Conclui-se, por tudo o que foi exposto, que:
(a) a terceirização das atividades-meio – inerentes acessórias ou complementares aos serviços concedidos de telecomunicações ou de distribuição de energia é plenamente autorizada pela legislação (Leis nº. 9.472/97, art. 94, inciso II e nº. 8.987/95, art. 25, parágrafo 1º);
(b) as atividades como instalação e manutenção de linhas telefônicas ou linhas de energizadas ou de call center são serviços que não se enquadram no âmbito das finalidades de uma empresa de telefonia ou de distribuidora de energia, pois não são albergados pelo conceito de telecomunicações ou distribuição de energia, portanto, não são atividades-fim de uma empresa desses ramos, pelo que é totalmente livre, legal e legítima a terceirização nesses casos;
(c) se a terceirização é autorizada pela legislação para os serviços de atividade-meio, inerentes ou acessórias, não há como presumir fraude, nos termos do art. 9º da CLT, porquanto a legislação especial, que afasta a aplicação da geral no que der específico tratamento, autoriza a prática, pelo que são necessárias provas exaustivas, e não meras presunções, para configurar eventual fraude, que não ocorre no presente caso, haja vista que a legislação alberga e protege a conduta da empresa de telefonia ou distribuidora de energia de terceirizar os serviços que, embora relacionados a sua atividade, não representam a atividade-fim da empresa, mas somente auxiliam a perfeita prestação de seus serviços, objeto do contrato de concessão.
Na realidade, obstar a terceirização desses serviços, longe de representar prestígio a Constituição Federal, macula os princípios constitucionais previstos nos artigos 1º, inciso IV, 5º, inciso II, 170, caput, 175 e 177, da CF e violaria, outrossim, o disposto no artigo 94, inciso II, da Lei 9472/97 e art. 25, parágrafo 1º, da Lei nº. 8.987/95 que autorizam expressamente a terceirização.
